¿CÓMO DECLARAN LOS MENORES DE EDAD?

El artículo 572 del ET, en su numeral primero, sostiene que los deberes formales deben cumplirse por los representantes. En su literal primero, se establece: “Los padres por sus hijos menores, en los casos en que el impuesto debe liquidarse directamente a los menores.”

¿Cuándo debe liquidarse un impuesto directamente en cabeza de los menores y cuándo no? ¿Cuándo no se liquida en cabeza del menor, en cabeza de quién se hace? Estos son los primeros interrogantes que surgen de lo antes expuesto.

El artículo 1.6.1.14.2 del DUT, en relación con la actuación frente a la administración tributaria, establece que los contribuyentes menores adultos pueden comparecer directamente o por medio de sus representantes. En igual sentido, el artículo 1.6.1.1.2 de la misma norma establece que los menores adultos pueden cumplir con sus deberes formales. No sobra advertir que estos dos artículos son la reglamentación del artículo 555 del ET.

Es claro, al menos hasta aquí, que un menor adulto puede presentar su declaración de renta con su propio NIT y su propia firma, e incluso cualquier otra declaración u obligación formal, como la esencial para presentar la declaración, la inscripción en el RUT.

La norma que establece una clasificación de acuerdo con la edad es el artículo 34 del Código Civil, que dice: “Llámase infante o niño a todo el que no ha cumplido siete años; impúber, al varón que no ha cumplido catorce años y a la mujer que no ha cumplido doce; adulto, al que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, al que ha cumplido veintiún años, y menor de edad, o simplemente menor, al que no ha llegado a cumplirlos.”

En 2006, el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) estableció en su artículo 3°: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña a las personas entre 0 y 12 años, y por adolescente a las personas entre 12 y 18 años de edad.”

Por suerte, la Ley 1306 de 2009 en el parágrafo único de su artículo 53 dispuso: “Para todos los efectos legales, el impúber se equipara al niño y niña definido en el artículo 3° del Código de la Infancia y Adolescencia. De igual manera, el menor adulto se equipara al adolescente de ese estatuto.” (Resaltado nuestro)

Por lo antes expuesto, una persona mayor de 12 años, sin importar el sexo, es un menor adulto y puede presentar su declaración de renta con su NIT y su firma.

Lo anterior es pacífico frente a la administración, porque la poca doctrina que existe al respecto ha concluido lo mismo. El concepto más relevante es una reconsideración de doctrina en 2009, que concluyó: “Resumiendo, los padres deben cumplir los deberes formales de los hijos menores, teniendo en cuenta el NIT de estos, pero los menores adultos pueden comparecer directamente y cumplir por sí los deberes formales y materiales tributarios según permisión del artículo 555 del Estatuto Tributario.” (Énfasis nuestro)

Nace otra pregunta obligada: ¿Cómo declaran los menores de 12 años?

Si nos remitimos al artículo 572 del ET, con el cual comenzamos este escrito, e incluso a lo dispuesto en el concepto DIAN que acabamos de citar, podríamos decir que se presenta con el NIT de estos, pero la firma es de uno de los padres en calidad de representante.

No es tan así. El artículo 1.2.1.1.8 del DUT sostiene que: “Las rentas originadas en el usufructo legal de los padres de familia se gravarán en cabeza de quien ejerza la patria potestad. Igual tratamiento se aplicará respecto de las ganancias ocasionales de los hijos menores, cuando no haya renuncia del usufructo legal.”

“La renuncia del usufructo legal, para efectos fiscales, solo será válida cuando se haga por escritura pública y no producirá efectos sino a partir del año gravable en que se otorgue el instrumento respectivo, según lo expresado en este por el renunciante.”

Así las cosas, cualquier bien o cualquier renta que posea un menor de 12 años deberá ser declarada por sus padres, con ocasión al usufructo legal, que en palabras sencillas y poco técnicas podría entenderse desde el sentido común como: los que realmente se aprovechan del patrimonio y de los ingresos.

A manera de ejemplo: Juanito, hijo de Juan y de Juana, tiene 7 años, es un Youtuber famoso por lo cual recibió rentas anuales en 2023 por $500.000.000 y terminó el año con una Toyota TXL por $350.000.000 y una bicicleta por $500.000. ¿Cómo se declara esto en cabeza de los padres?

La patria potestad, definida en el Código Civil colombiano en el artículo 288, es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.

Por su parte, el artículo 291 del Código Civil contempla que el padre y la madre gozan por iguales partes del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, y el artículo siguiente del mismo Código sostiene que los padres gozan del usufructo legal hasta la emancipación del hijo.

Podemos afirmar que, al existir la patria potestad y mientras el menor no se emancipe o los padres renuncien a la patria potestad, sus ingresos y patrimonio se declaran en partes iguales con el NIT y, lógicamente, la firma de sus padres, hasta que sean menores adultos, entendiendo el cuerpo normativo del menor adulto como normas de carácter especial dentro del género de los menores.

Así las cosas, Juan incluirá en su propia declaración de renta la suma de $250.000.000 como ingreso y la suma de $175.250.000, lo propio hará Juana en su declaración. Naturalmente, estos ingresos y patrimonio deberán sumarse con los propios, lo cual daría para otro artículo, porque al ser residente y tributar con la tarifa progresiva del artículo 241 del ET, con seguridad, “sus propios ingresos” tributarían con una tarifa inferior a la que tributan con la sumatoria de los ingresos de Juanito, pero justamente ese es el propósito de la norma, la cual tiene sentido porque evita erosionar la base gravable.

Por lo anterior, a manera de planeación tributaria, a pesar de que la norma permite que uno de los padres delegue la patria potestad al otro, no es buena idea, porque en la medida que los padres en partes iguales incluyan el ingreso y el patrimonio de Juanito en su declaración, evita llegar a tarifas más altas en el impuesto de renta o del impuesto al patrimonio en cabeza de uno solo.

En relación con lo anterior, el Consejo de Estado, mediante la Sentencia 23040 de 2019 con ponencia del Dr. Milton Chaves, anuló una liquidación provisional en la que se pretendía que un solo padre incluyera en su declaración la totalidad del patrimonio de su hija.

Lo hasta aquí expuesto tiene sentido si se mira de manera armónica con lo dispuesto en el artículo 238 del ET, el cual, en su inciso segundo, sostiene que constituye explicación satisfactoria para el cónyuge o hijo de familia la inclusión de los bienes en la declaración de renta del otro cónyuge o de los padres, según el caso, en el año inmediatamente anterior. (Resaltado es nuestro)

Cuando el hijo se emancipe o sea un menor adulto y cumpla directamente con su obligación de declarar con su NIT, no existirá incremento injustificado del patrimonio, porque la inclusión de los mismos en cabeza de sus padres en el año anterior lo justifica.

Entonces, ¿cuándo se hace uso del literal a del artículo 572 del ET, que permite, según su redacción, que se presente la declaración con el NIT del menor pero la firma de sus padres como representantes? Solo si el menor aún no es un menor adulto y los padres renuncian al usufructo legal en la forma que lo dispone el inciso segundo del artículo 1.2.1.1.8 del DUT, caso en el cual continuarán las demás obligaciones derivadas de la patria potestad, en nuestro entender y sentir, esto incluye la representación legal.

Es importante precisar que otros son los efectos de la renuncia de la patria potestad, caso en el cual el menor se emancipa y no podrán ser los padres quienes lo representen, deberá tener un guardador que lo haga.

No incluimos la emancipación del menor como mecanismo para eliminar la patria potestad dentro de la respuesta al interrogante toda vez que, para que suceda de manera voluntaria el menor debe tener más de 16 años, o como consecuencia del matrimonio del menor cuando ha cumplido 14 años, en ambos casos, es un menor adulto.

Es importante dejar claro y reiterar lo expuesto anteriormente: en nuestra interpretación del Art. 555 del ET y de acuerdo con la doctrina de la propia administración tributaria, el menor adulto goza un tratamiento especial dentro de las normas que se relacionan de manera general con los menores. En otras palabras, no podría predicarse el usufructo legal mencionado en normas anteriores sobre los bienes de un menor adulto.

A manera de conclusión:

• Los menores que cumplan con 12 años de edad se consideran menores adultos y podrán presentar su declaración de renta con su propio NIT y su propia firma.
• Los menores de 12 años de edad, mientras exista la patria potestad de los padres, se configura el usufructo legal, razón por la cual son los padres que gocen de la patria potestad quienes, en partes iguales, incluyan el patrimonio o ingresos de sus hijos en su declaración.
• Cuando los padres renuncien al usufructo legal por medio de una escritura pública seguirán cumpliendo con las demás obligaciones de la patria potestad, caso en el cual, la declaración se realizará con el NIT del menor pero la firma de sus padres, como representantes.
• La emancipación del menor puede hacerse de manera voluntaria cuando este cumpla los 16 años o por matrimonio cuando cumpla 14; en ambos casos ya será un menor adulto.
• La renuncia o pérdida de la patria potestad dará lugar a que al menor se le asigne un guardador o curador, caso en el cual será este quien lo representará.

Espero que le quede claro, al menos, que no es una estrategia de planeación tributaria que los bienes o los ingresos estén en cabeza de los hijos “porque como no son mayores de edad no son contribuyentes del impuesto sobre la renta”. Recuerde que el artículo 5° del ET no realiza ningún tipo de clasificación de la persona natural contribuyente del Impuesto de Renta.

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