¿SER RESPONSABLE DE IVA OBLIGA A UNA PERSONA NATURAL A ENVIAR EXÓGENA? – VERSIÓN 2

Luego, el literal f) de la resolución contempla:

Sea lo primero manifestar que es claro que este literal no exige haber practicado retenciones, sino tener la obligación de hacerlo. Es por ello que la DIAN, en reciente doctrina, concluyó que una persona natural que por error practicó una retención en la fuente, no teniendo la obligación de hacerlo, no está obligada a enviar información exógena (Ver aquí).

Por lo anterior, es pertinente afirmar preliminarmente sobre este literal que mientras se tenga la obligación de practicar retención en la fuente, se tiene la obligación de enviar exógena, sin importar si se practicaron, si se declararon o si se pagaron. Sin lugar a duda, este literal, según esta interpretación, obliga a enviar información exógena a todas las personas jurídicas, a las cuales, en materia de retenciones por renta, el artículo 368 del ET no les exige cumplir con ningún requisito, a diferencia de lo que sucede en el artículo 368-2 del ET, según el cual, una persona natural para actuar como agente retenedor en renta deberá ser comerciante y haber tenido ingresos o patrimonio brutos superiores a 30.000 UVT.

Es importante aclarar el mito que existe sobre las retenciones por rentas laborales a cargo de personas naturales. El Artículo 1.2.4.1.17 del DUT, en su parágrafo 3°, sostiene que también para ese concepto de retención, la persona natural deberá cumplir con los requisitos mencionados anteriormente.

Hasta aquí, una persona natural estaría obligada a practicar retención en la fuente por renta siempre que cumpla con los supuestos antes enunciados, incluyendo, insisto, las retenciones por rentas laborales.

El problema nace en las retenciones en la fuente por IVA. Los obligados a practicar retenciones por este concepto se encuentran en el artículo 437-2 del ET. Me detendré sólo en los numerales 3 y 9 de dicha norma por referirse a personas naturales así:

1. Las personas del régimen común, que contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, con relación a los mismos.
2. Los responsables del impuesto sobre las ventas (IVA) cuando adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados, de personas que se encuentren registradas como contribuyentes del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación (SIMPLE).

Observe que, al menos en estos dos numerales, no se hace distinción del tipo de persona responsable de IVA, lo cual incluye, sin duda, a una persona natural responsable de IVA.

Veamos la siguiente situación: Juan es una persona natural del régimen ordinario y responsable de IVA. Durante el 2023 no realizó ninguna operación con personas sin residencia y tampoco con personas del Régimen Simple de Tributación. ¿Está obligado a enviar información exógena por el literal f?

Tengo dos interpretaciones. No se sorprenda, he llegado a tener 5, 6 y 7 en otros casos.

Primera interpretación: Sí tiene la obligación de enviar porque, a pesar de no haber practicado retenciones por no haber realizado dichas operaciones, en caso de realizarlas tendría que haberlas practicado.

Segunda interpretación: No tiene la obligación de enviar porque durante el 2023 no tuvo la obligación de practicar retenciones por IVA al no haber realizado las operaciones sujetas a dicha retención.

Recuerde que, a la luz del literal “f”, lo importante es responder: ¿Durante el 2023 Juan estuvo obligado a practicar retenciones por IVA?

En mi entender y sentir, la segunda interpretación cumple con el espíritu de la resolución. Una cosa es tener la obligación de retener y haber omitido la retención, otra distinta es no haber retenido POR NO HABER TENIDO LA OBLIGACIÓN DE HACERLO. No es lo mismo “me baño en el río” que “me río en el baño”.

Es por lo anterior que el parágrafo 2 del Artículo 17 de la Resolución 1255 de 2022 establece que las personas que queden obligadas por el literal f) deberán informar los pagos o abonos en cuenta, independientemente de que se haya practicado la retención en la fuente o no. Porque el hecho de omitir la calidad de agente retenedor no elimina la responsabilidad.

Una analogía con IVA podría ayudarme a explicarlo en mejor forma: ¿Basta tener la responsabilidad de IVA en el RUT o ser una persona jurídica para ser responsable de IVA? No. Recordemos la reconsideración de la DIAN mediante oficio 064 de 2022, en el que sostiene que para efectos de IVA no importa tener la responsabilidad en el RUT, lo importante es realizar actividades gravadas.

Pues bien, lo mismo podría afirmarse de la retención en la fuente: el hecho de tener la responsabilidad en el RUT no convierte en agente retenedor a una persona natural, lo hace haber realizado un pago o abono en cuenta sujeto a la retención en la fuente, y con mayor razón para los numerales que hemos relacionado, en los cuales es claro que la calidad de agente retenedor se adquiere, no sólo por ser responsable de IVA, es necesario haber realizado LA ACTIVIDAD con un no residente o un RST.

A la misma conclusión llegaríamos si Juan pertenece al Régimen Simple de Tributación. Me ha recordado el buen amigo Julio Lamprea que el Artículo 911 del ET sostiene en su primera parte que los contribuyentes del SIMPLE sólo son agentes retenedores en rentas laborales y en su última parte, afirma que también lo son por el numeral 9 del artículo 437-2 del ET.  Es decir, un régimen simple SOLO ESTARÁ OBLIGADO A practicar retenciones por rentas laborales cuando sea empleador y el monto de los pagos salariales estén sujetos a la retención del artículo 383 del ET y por IVA a otro RST.

Teniendo esto claro, imaginemos lo siguiente: Juan pertenece al RST y no tienen ningún trabajador a su cargo y tampoco realizó durante el 2023 ninguna operación adquisición de bienes o servicios con otro RST. ¿Estuvo por el 2023 a practicar retenciones en la fuente? Nuestra interpretación es que no.

Algunas conclusiones hasta este punto podría ser:

• Las personas naturales quedan obligadas a practicar retención en la fuente por renta si cumplen con los supuestos del artículo 368-2 del ET.
• Las personas naturales del régimen ordinario responsables de IVA quedan obligadas a practicar retenciones por IVA sólo si durante el 2023 realizaron operaciones con no residentes o con contribuyentes del SIMPLE.
• Las personas naturales del Régimen SIMPLE responsables de IVA sólo estarán obligadas a practicar retención en la fuente por IVA a otro Régimen SIMPLE.
• En nuestra interpretación, una persona que no realizó operaciones sujetas a retención en la fuente, nunca estuvo obligada a practicar retención, razón por la cual la norma la exime de presentar declaración en cero.
  

Para darle un giro a esta historia y hacer menos pacífico lo que ya no lo es, le pregunto: ¿La persona natural para quedar obligada por el literal “f” debió haber estado obligada a qué durante el 2023?

Para que no tenga que subir al inicio de este escrito, le redacto nuevamente el literal f):

Una interpretación literal deja claro que la persona natural debe estar obligada a practicar retenciones y autorretenciones.

En ese mismo sentido lo interpretó la administración tributaria en el oficio 6214 de 2023 mencionado anteriormente: “Se desprende de lo anterior que aquellos obligados a practicar retenciones y autorretenciones en la fuente a título de ciertos impuestos están igualmente obligados a suministrar información tributaria. Por ende, la circunstancia que origina el deber tributario -objeto de análisis- gira en torno a la calidad del sujeto y no de su actividad”.

Es importante resaltar que, en estos dos numerales del Artículo 437-2 del ET, la calidad del sujeto depende de realizar una actividad particular.

Claramente, la conjunción agente retenedor y autorretenedor no es un error de redacción en el literal, toda vez que para el 2024, gracias a un comentario enviado desde Impuestos con Botas, se aclaró que las retenciones pueden ser por renta, IVA y/o Timbre, pero la primera parte de la redacción mantiene las obligaciones para los obligados a practicar retenciones y autorretenciones:

De todo lo que no es claro de la resolución, sin lugar a duda el literal f debe estar en el pódium. En todo caso, aquí le queda un buen argumento para discutir, eventualmente con la DIAN, por el no envío de información exógena por una persona natural que no haya cumplido con ningún otro criterio del artículo primero de la resolución pero ser responsable de IVA

Por último, tenga presente que las personas naturales que queden obligadas a enviar información por el literal d) o f) del Artículo 1° de la Resolución 1255 de 2022 sólo deberán enviar respecto de las rentas de capital y no laborales, lo que excluye las rentas de trabajo, de pensiones, dividendos y las ganancias ocasionales.

Amanecerá y veremos.