SI, PERO NO

Me refería al recién nacido artículo 616-5 del ET, ese que hoy autoriza a la DIAN a determinar el impuesto de renta de una persona natural mediante facturación.

Durante este año conoceremos las primeras facturas del impuesto de renta, la DIAN deberá notificarla a aquellos contribuyentes que se encuentren omisos por el periodo gravable 2021, ya debe haber muchos en ese estado. Según el artículo 4° de la Resolución 1212 del pasado 5 de agosto, dicha factura será elaborada por la administración con la información obtenida a través de convenios con otras entidades, la información exógena y el sistema de facturación electrónica (Factura electrónica, documentos equivalentes y documentos soportes) y cualquier otra información a la que esta tenga acceso; la cual (la declaración) deberá ser notificada mediante inserción en la página web de la DIAN y con envío al correo inscrito en el RUT.

En lo anterior no parece haber ningún problema, pero…¿qué pasa si recibo la factura y la información que incluye no es correcta?

En la parte final del artículo 616-5 del ET se lee lo siguiente: “Para que la factura del impuesto sobre la renta pierda fuerza ejecutoria, y en
consecuencia no proceda recurso alguno, la declaración del contribuyente debe
incluir, como mínimo, los valores reportados en el sistema de facturación
electrónica.”

Con la expedición de la resolución mencionada anteriormente, la expresión resaltada quedó clara, toda vez que en su artículo 9° sostiene que, en caso de no estar de acuerdo con la factura y antes de la firmeza de esta, deberá presentar la declaración incluyendo los valores que correspondan a su realidad jurídica, económica y financiera. Así mismo, la resolución deja claro que el artículo 616-5 al referirse a la información mínima de factura electrónica que debe contener la declaración privada, es aquella reportada por el mismo contribuyente.

En días pasados conocimos de la existencia de la Sentencia C-305 de 2022, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible la expresión: Para que la factura del impuesto sobre la renta pierda fuerza ejecutoria, y en consecuencia no proceda recurso alguno, la declaración del contribuyente debe incluir, como mínimo, los valores reportados en el sistema de facturación electrónica.

Para la Corte esta expresión es y no es inconstitucional, es decir, si, pero no.

Al realizar una interpretación literal de la norma para la Corte Constitucional la expresión es inconstitucional, toda vez que vulnera el derecho al debido proceso, defensa y contradicción contenido en el artículo 29 de la Constitución. Pero luego, realizando una interpretación sistemática (poner la norma en contexto), concluye que es exequible y que no vulnera ningún derecho fundamental toda vez que la DIAN “deberá garantizar el debido proceso y demás derechos de los contribuyentes conforme lo dispuesto en la Constitución y la ley”; las reglas aplicables al sistema de autoliquidación del impuesto sobre la renta, previstas por el Estatuto Tributario, y a partir de las cuales es posible concluir que el contribuyente solo está obligado a declarar sobre los valores que representen su realidad económica y, por último, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que señala que “el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado debe (…) consultar la capacidad real de pago de los contribuyentes, a fin de garantizar la justicia y equidad fiscales”. La Corte consideró que esta interpretación garantiza el derecho de defensa y, por tanto, es compatible con la Constitución.

Estoy de acuerdo con esta interpretación, ya la resolución había despejado mis dudas al respecto, es decir, siempre debemos consultar la realidad del contribuyente e incluir en su declaración privada la misma, así difiera de la factura del impuesto recibida.

Ahora bien, creo que sentencia tiene un error al resaltar los tres efectos principales de la presentación oportuna de la declaración privada del contribuyente, toda vez que jamás habrá una presentación oportuna, en todos los casos el contribuyente siempre estará extemporáneo, salvo que la Corte haya hecho referencia a la presentación de la declaración privada dentro de los 2 meses a la notificación de la factura. En todo caso, los tres efectos de la presentación privada se pueden resumir en: la DIAN no podrá ejecutar con la factura.

Por último, la notificación de la factura del impuesto de renta no convierte en declarante a quien no cumpla con los criterios contenidos en la norma, de tal forma que, el único camino al recibir la factura del impuesto de renta no es solo la presentación de la liquidación privada, también será la presentación del recurso de reconsideración (Art. 720 ET) para aquellos contribuyentes que reciban la factura sin tener la obligación de declarar.

Amanecerá y veremos.

Carlos Guerra

@impuestosconbotas