“LOS DERECHOS HERENCIALES O SUCESORALES”

Este es el primero de tres capítulos en los que compartiré mi interpretación sobre los derechos herenciales, el derecho de posesión y el derecho de usufructo de cara a la declaración de renta de una persona natural.

INTRO

Sin lugar a duda una de las secciones más importantes de la declaración de renta es el patrimonio, a quien respetuosamente llamo Mr. Patrimonio. Lo anterior, entre muchas otras cosas porque determina la renta por comparación patrimonial, entendiéndola como el incremento sin justificar del patrimonio líquido de un periodo gravable con respecto al del periodo inmediatamente anterior.

El artículo 261 del Estatuto Tributario define así al patrimonio bruto: está constituido por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravable.

¿Qué es un derecho apreciable en dinero?

Fácil esa respuesta, porque la contiene el artículo 262 del ET así: Los reales y personales, en cuanto sean susceptibles de ser utilizados en cualquier forma para la obtención de una renta.

¿Cuándo habría lugar a la posesión del derecho?

Otra respuesta fácil, contenida en el artículo 263 del ET: Se entiende por posesión, el aprovechamiento económico, potencial o real, de cualquier bien en beneficio del contribuyente.

PRIMER CAPITULO

Sin tanto tecnicismo, el derecho herencial o sucesoral es del que goza el heredero que se ha hecho parte dentro de un proceso de sucesión, que terminará con la liquidación de esta y la asignación de los bienes y/u obligaciones a las que tuviere derecho el que se hizo parte.

En mi criterio, a pesar de cumplir con los artículos 261, 262 y 263 del ET, este derecho NO debe ser incluido en el patrimonio del contribuyente, toda vez que su valor es una mera expectativa (obviamente futura) de la que se tendrá certeza sólo al momento de la partición y liquidación de la sucesión como se manifestó anteriormente.

Solo en el momento de la liquidación de la sucesión el heredero conocerá sin ningún tipo de incertidumbre los bienes que le serán asignados dentro del proceso, los cuales a partir de ese instante comenzarán a formar parte de su patrimonio y cuyo incremento patrimonial estará justificado con la respectiva declaración de la ganancia ocasional siguiendo las reglas de los artículos 302, 303 y 307 del ET.

Lo diré en otras palabras, cuando un contribuyente se hace parte de un proceso sucesoral, nace su derecho sobre la masa de bienes, derechos u obligaciones que ha dejado el causante (el que se murió), pero solo tendrá certeza de su nuevo patrimonio en el momento en que el notario o el juez se lo asigne, esto técnicamente se llama: la partición.

Recordemos que hasta que la sucesión se liquide, esta seguirá declarando e incluyendo el patrimonio del causante. Por lo anterior, si lo único que existe en el proceso de sucesión es un bien inmueble, ese inmueble será declarado observando las reglas del valor patrimonial del inmueble por la sucesión, jamás por el heredero que “solo posee un derecho”.

¿Este derecho tiene una regla para determinar su valor patrimonial?

No, no existe dicha regla en el estatuto tributario. Ahora bien, podríamos aventurarnos en decir que este derecho es un intangible, caso en el cual deberá observar las reglas del 279 del ET: Costo de adquisición demostrado.

¿Cuál es el costo de adquisición de un derecho sucesoral o herencial?, no existe, es cero.

Ahora bien, no se puede confundir lo anterior con la venta de los derechos herenciales.

Resulta que el futuro heredero durante el proceso de la sucesión puede vender esa expectativa. En reiteradas doctrinas la DIAN ha manifestado que esto es una operación individual, distinta del proceso de sucesión, es decir, cuando un heredero vende el derecho sobre la sucesión, no está vendiendo los bienes futuros que les serán asignados, está vendiendo la mera expectativa. Naturalmente esa venta del derecho deberá ser tratada como la venta de un intangible.

En el concepto DIAN 33637 de noviembre de 2018 se lee: Es pertinente señalar que el comprador de derechos herenciales no se vuelve propietario de un bien inmueble determinado, sino solo de los derechos con el mismo; por tanto, existe solamente una expectativa de convertirse en propietario de determinados bienes y es necesario que se lleve a cabo la sucesión y la partición, la cual puede generar diferentes resultados sobre los bienes y su asignación. En síntesis, lo que se transfiere es una expectativa sobre los bienes, y el derecho que correspondan al heredero vendedor.

Pero el artículo 1.2.5.3 del DUR genera confusiones, al establecer una retención en la fuente en la enajenación a título de venta o dación en pago de derechos sociales o litigiosos, que constituyan activos fijos para el enajenante así:

La enajenación a título de venta o dación en pago, de derechos sucesorales, sociales o litigiosos, que constituyan activos fijos para el enajenante, estará sometida a una retención en la fuente del uno por ciento (1%) del valor de la enajenación, la cual deberá consignarse ante el notario que autorice la respectiva escritura pública.

¿El derecho sucesoral entonces puede constituir un activo fijo y estar sometido a retención su venta?

Pues si. En el Concepto DIAN 0575 del 27 de octubre de 2020 la DIAN aclarando un concepto anterior manifiesta:

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se procede a aclarar la tesis establecida en el Concepto número 3367 (sic) del 20 de noviembre de 2018, en el sentido de establecer que, cuando se trata de la enajenación de derechos herenciales a título particular, por regla general, la utilidad de dicha enajenación generará renta líquida para el contribuyente. No obstante, en caso de que dichos derechos herenciales constituyan activos fijos para el contribuyente y hayan sido poseídos por dos años o más por el enajenante, la utilidad proveniente de la enajenación se encontrará gravada con el impuesto de ganancias ocasionales, según lo establecido en el artículo 300 del Estatuto Tributario.

Claro que un derecho puede ser un activo fijo al no ser un activo movible y deberá observar las reglas de los intangibles en este caso para determinar su valor patrimonial. En ese sentido, el artículo 74 del ET sostiene que el costo fiscal de los activos intangibles será el precio de adquisición más cualquier costo directamente atribuible a la preparación o puesta en marcha del activo para su uso previsto.

Nuevamente: ¿Cuál es el precio de adquisición del derecho sucesoral o herencial?

No existe, repito: NO EXISTE. Se conoce solo al momento de su venta. Por esta razón nunca debió ser incluido en el patrimonio del contribuyente, porque no existe una regla para determinar su valor, solo una mera expectativa.

Ahora bien, todo lo anterior esta planteado pensando en el heredero, pero no puedo decir lo mismo del comprador del derecho de sucesión, este si tiene claro cual es el valor patrimonial de su derecho: EL QUE PAGÓ POR SU COMPRA.

Fin.