Facultades de fiscalización de la UGPP: ¿Exceso en la aplicación de la Ley?

Al momento de hablar de la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales – UGPP, frecuentemente se tiende a pensar en inseguridad jurídica, es en este caso, donde recuerdo las palabras de una persona que aprecio y admiro, mi gran amigo, Javier García, cuando en diversos escenarios académicos que compartimos indicaba: “Cuando uno conoce a la UGPP, le aprende a coger cariño a la DIAN”.

Y no es para menos, pues a partir de una afirmación bastante jocosa, es posible evidenciar las falencias que se tienen en el procedimiento tributario frente a la entidad, empezando por el desconocimiento de costos y gastos sin tener expresamente la facultad para ello, hasta discutir el contenido de declaraciones tributarias que ya se encuentran en firme, y ni que hablar del tratamiento del Rentista de Capital para efectos del pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social.

Para tener un contexto inicial, es necesario referirnos a la Ley 1151 de 2007, pues fue la encargada de darle vida jurídica a la UGPP; sin embargo, tan solo hasta la Ley 1607 de 2012 se reguló, a detalle, las funciones de fiscalización, liquidación y sanción en materia del control efectivo en el pago oportuno de los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, situación que conllevó, una vez vigente dicha norma, un mayor grado de fiscalización por parte de la UGPP.

Si usted se está preguntando en este momento: ¿Qué tiene que ver un tema relativo a la UGPP con asuntos tributarios? la respuesta es más profunda de lo que parece, pues como se indicó anteriormente, la UGPP es la entidad encargada de verificar el efectivo cumplimiento del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, los cuales, en esencia, son contribuciones parafiscales, y como contribuciones, hacen parte de los tributos, por lo tanto, es un asunto eminentemente tributario.

Si hacemos un análisis general de las disposiciones normativas que versan sobre asuntos referentes a la UGPP, encontraremos que, las posteriores Reformas Tributarias modificaron algunos aspectos relativos a la entidad, es el caso de la Ley 1739 de 2014, Ley 1819 de 2016, Ley 1943 de 2018 (Declarada Inexequible), Ley 2010 de 2019 y recientemente la Ley 2155 de 2021, esta última exclusivamente para regular algunas funciones de fiscalización respecto al PAEF, así como generar reducciones en sanciones e intereses, sin incluir intereses a pensión.

Todo lo anterior, tiene como finalidad poner de presente que, pese a las considerables modificaciones normativas que regulan las funciones y facultades a cargo de la UGPP, no existe una sola disposición legal que otorgue a la UGPP la posibilidad de desconocer costos y gastos establecidos en declaraciones tributarias.

El artículo 684 del Estatuto Tributario establece expresamente las facultades que se encuentran en cabeza de la administración tributaria, indicando que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, podrá “Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario”, facultad que expresamente se encuentra en cabeza de la DIAN y no de la UGPP.

La primera reflexión que propongo generar con este escrito es evaluar: ¿Cuál es la norma que establece la posibilidad de desconocer costos y gastos por parte de la UGPP? La respuesta concreta es que NO EXISTE una norma que habilite a la entidad obtener la función que es exclusiva de la DIAN, pues recordemos que esta como autoridad tributaria es quien ostenta dicha facultad.

Dentro de los procesos de fiscalización adelantados por parte de la entidad, es posible identificar que, si bien no existe una norma que expresamente regule tal facultad, la UGPP desconoce constantemente costos y gastos determinados en la declaración del impuesto de renta de personas naturales, los cuales no han sido discutidos por parte de la DIAN, por lo que, se presume la veracidad de dichas declaraciones, de conformidad con el contenido del artículo 746 E.T.

Entonces, si la DIAN no ha discutido tales costos y gastos, y en esencia, la norma antes referida presume la veracidad del contenido de la declaración, ¿cómo puede la UGPP discutir el contenido de una declaración tributaria que no ha discutido la DIAN? Incluso, este fenómeno se presenta constantemente en procedimientos de fiscalización adelantados por parte de la UGPP en declaraciones de renta sobre las cuales ha operado la firmeza para efectos tributarios, tal y como expresamente lo señala el artículo 714 del Estatuto Tributario.

Cada uno de los elementos planteados a lo largo de este escrito, tiene como finalidad evidenciar las constantes vulneraciones al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, por lo que, este actuar configura un exceso en la aplicación de las normas en materia tributaria por parte de la UGPP.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, si bien, el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 establece una prescripción especial de la facultad sancionatoria de la entidad, ello no conlleva el desconocimiento de normas especiales en materia tributaria, como es el caso del término de firmeza de las declaraciones, por lo cual, no le es dable a la UGPP desconocer costos y gastos, en primera medida, sobre declaraciones que ya se encuentran en firme, y en caso de no haber operado dicha firmeza, tampoco podría desconocerlos, pues quien realmente ostenta dicha calidad es en realidad la administración de impuestos.

Sin lugar a dudas, hablar del procedimiento tributario ante la UGPP, sería un tema sobre el cual perfectamente podrían escribirse varios artículos, capítulos, incluso libros completos, por lo cual, esta tan solo es una primera opinión respecto a los procesos adelantados por parte de la entidad y desde los cuales he fungido como defensor del contribuyente y/o aportante en sede administrativa y jurisdiccional.

Por lo cual me gustaría cerrar este primer escrito planteando una reflexión, la cual tiene por objeto, cuestionar al lector del mismo, respecto al tratamiento del Rentista de Capital para efectos del pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social: ¿Cree usted que existe inseguridad jurídica en el proceso de fiscalización y cobro de aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral al Rentistas de Capital?

Desde mi punto de vista, existe inseguridad jurídica en el cobro de aportes a este grupo de personas, lo cual confirma que se genera un exceso en la aplicación de la Ley durante el proceso de fiscalización y cobro adelantado por parte de la UGPP, el cual no solo se materializa con el desconocimiento de costos y gastos establecidos en declaraciones tributarias que no han sido discutidas por parte de la DIAN o que ya se encuentran en firme, sino también exigir el pago de aportes a Rentistas de Capital que no se encuentran expresamente señalados en la Ley como sujetos pasivos de la obligación.

Claramente esto será objeto de análisis en un próximo artículo; sin embargo, es importante tener en cuenta que, a la fecha no existe una disposición normativa que establezca de manera directa que el rentista de capital es sujeto pasivo de la obligación parafiscal, tan solo tenemos una referencia normativa establecida en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 que dispone una presunción de capacidad económica, la cual exclusivamente hace referencia a estar afiliado al régimen contributivo en calidad de cotizante, más no establece una base gravable.

Recordemos que, en criterio de la Corte Constitucional, si no se establecen los cinco elementos del tributo, no será posible la configuración del mismo, para el caso que nos ocupa, la naturaleza jurídica de las contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, es la de ser un tributo, por lo tanto, se requiere la determinación previa en una Ley de cada uno de los elementos (Certeza del Tributo).

En este caso, cito las palabras del Dr. Carlos Mario Uribe, en las cuales hacia referencia a los vacíos normativos que existen en materia de aportes al Sistema General de Seguridad Social por parte de Rentistas de Capital, indicando:

 “La invitación esta dirigida a que el Gobierno Nacional con la iniciativa de la UGPP, regulen y reglamenten de manera clara y especial la condición de rentista de capital, estableciendo las hipótesis y la forma y condiciones para la calcular la base de cotización de este tipo de personas; mientras esto no se aclare, la UGPP no tendría una fuente de derecho clara para exigir la obligación de pago y mucho menos la facultad para imponer sanciones a este grupo de personas.”

Teniendo en cuenta lo expuesto a lo largo de este escrito, es claro que existe un exceso en la aplicación de la Ley por parte de la UGPP, lo que genera inseguridad jurídica en los procedimientos de fiscalización adelantados por parte de la entidad en contra del aportante, sea este trabajador independiente o rentista de capital.

Solo nos queda esperar el trámite Legislativo del Proyecto de Ley que se encuentra en curso, el cual tiene por finalidad regular con precisión el tratamiento parafiscal del pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social por parte del rentista de capital, así cómo algunas facultades sancionatorias y de fiscalización por parte de la UGPP, pues recordemos que en la actualidad tanto el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, como el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 fueron declarados inexequibles por parte de la Corte Constitucional, esta última de forma condicionada.

Finalmente le pregunto: ¿Cuál es su opinión respecto a los procedimientos de fiscalización por parte de la UGPP?